תוס' חידשו בתירוצם דלמ"ד שחצי נזק יש לו דין קנס, מי שמחוייב שבועה ואינו יכול להשבע במקרה של קנס פטור מלשלם, שלא יהיה חמור יותר ממודה בקנס שפטור. והקשה על דבריהם מהרש"א שתי קושיות: 1. א"כ לדעת חכמים שפוטרים בנדון דידן למה הגמ' אמרה טעם משום שהמוציא מחבירו עליו הראיה, בלאו הכי פטור שלא יהיה חמור ממודה בקנס. 2. לדעת סומכוס (צריך להוסיף וא"ו, "ולסומכוס") למה הדין כאן שיחלוקו, היה צריך לפוטרו לגמרי מהטעם הנ"ל.
ותירץ מהרש"א שכאן גם אם מודה בקנס לא נקרא "מודה בקנס" שיפטר, וא"כ גם כאשר מחוייב להשבע ואינו יכול להשבע, אינו פטור. שאפילו שאין אנחנו סוברים כמ"ד שגמל המזיק ונמצא בין הגמלים ונמצא שם גמל הרוג מסתמא הוא הרגו (עיין בבא בתרא דף צ"ג ע"א), מ"מ כאשר המזיק מודה כן הוא הדבר, וא"כ לא נקרא "מודה בקנס". וה"ה כאן שיש עדים שהשור הרג את הפרה, גם אם המזיק מודה, לא נקרא "מודה בקנס", כי סומכים על העדים ולא על הודאתו, וא"כ אין לפוטרו מטעם מודה בקנס, וה"ה שאין לפוטרו מטעם מחוייב בשבועה שאינו יכול להשבע.